PERRONI & ASOCIADOS

DERECHO LABORAL

​

Responsabilidad solidaria de la empresa de servicios eventuales y de la usuaria por la contratación del actor como trabajador eventual para desarrollar tareas habituales de la empleadora.

Sumario:

1.-Se ajustó a derecho el despido indirecto, pues surge acreditado que el actor fue contratado como personal eventual para cumplir funciones habituales y permanentes de la empresa tomadora del servicio, situación que torna aplicable los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT, y como consecuencia de ello corresponde reputar la empresa usuaria como la única empleadora directa, pasando a ocupar la empresa de servicios eventuales el rol de un tercero solidario.

2.-Si bien la ley atribuye el carácter de empleador únicamente a la empresa usuaria, con la finalidad de proteger al trabajador y no dejarlo indemne ante cualquier circunstancia que pueda sufrir dicho empleador directo, por ejemplo ante una eventual insolvencia, la norma establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas por las obligaciones laborales y de la seguridad social.

3.-El hecho de atribuir la calidad de empleador directo sólo a la empresa usuaria de los servicios del trabajador tiene importantes consecuencias, pues todas las obligaciones que la ley pone a cargo de aquél son exigibles a las usuarias y el trabajador está habilitado para dirigirle todos sus cuestionamientos, así como los emplazamientos vinculados con el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que corresponda a la empresa intermediaria.

4.-Debe rechazarse el reclamo de horas extras, pues la firma del actor en numerosos recibos de pago, suscriptos sin que se pretexten presiones o abusos, crea una fuerte presunción favorable a su contenido, frente a lo cual debió producir elementos probatorios suficientes y contundentes que prueben que, efectivamente, realizaba las horas extras que dijo realizar de manera habitual y permanente durante todo el tiempo en que perduró el vínculo laboral.

Fallo:

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los dos días del mes de febrero del año dos mil diecisiete, se reúne en ACUERDO la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “ELLERO, José Luis C/ POLIURETANOS CATAMARCA S.A. Y OTRA S/ LABORAL” (expte. Nº 5703/15 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N° 1 de esta Circunscripción.

El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a este tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 329 por la codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, contra la sentencia de fs. 314/325 en la que se condenó a la empresa mencionada y a la codemandada “Poliuretanos Catamarca S.A.” a pagar solidariamente al actor la suma de $ 71.896,98 con más intereses y costas. –

Antecedentes: el Sr. José Luis Ellero comenzó a trabajar el 1/11/2011 en la planta fabril de la empresa “Poliuretanos Catamarca S.A.” (también conocida con el nombre “Plenty Dormitorios” y “Flexigom”) que se encuentra ubicada en el Parque Industrial de la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, y en la que, principalmente, se fabricaban colchones y sommiers, dándose por despedido sin causa (despido indirecto) el 12/9/2012.Sucede que quien contrató al trabajador Ellero para que preste servicios en la fábrica de “Poliuretanos Catamarca S.A.” fue la empresa “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien inscribió a Ellero como empleado propio abonó los sueldos, realizó todos los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, no obstante que la única beneficiada por la prestación laboral fue la “empresa usuaria” “Poliuretanos Catamarca S.A.”. La empresa de servicios eventuales aseguró que Ellero fue contratado como eventual, como trabajador temporario, cuestión que negó el trabajador, afirmando, entre otras cosas, que nunca supo que había sido contratado como trabajador eventual, y que siempre desempeñó las tareas normales y habituales que se realizaban en la fábrica. No se discute que el día 3/9/2012, la firma “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” le comunicó al trabajador Ellero que se interrumpían sus prestaciones en la fábrica a partir de 3/9/2012 hasta el 17/10/2012, notificación respecto de la cual, el trabajador dijo que lo sorprendió puesto que nunca supo ni se le notificó que su trabajo era eventual. Luego de un intercambio postal mantenido con las partes, se dio por despedido a partir del 12/9/2012.

II. José Luis Ellero no teniendo certeza sobre quiénes en realidad eran sus empleadores, promovió demanda laboral contra las empresas “Plenty Dormitorios”, “Poliuretanos Catamarca S.A.” y “Flexigom”, la tres con domicilio en el parque industrial de esta ciudad, y contra la firma “Guía laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la suma de $ 67.409,69 con más intereses y costas (fs. 34/37).

“Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” contestó la demanda a fs. 62/69.Luego de negar la mayoría de las afirmaciones vertidas por el actor en su demandada, dijo ser una empresa de empleo eventual debidamente inscripta ante la autoridad competente y autorizada para funcionar como tal, cuya actividad principal es la contratación de personal para que presten servicios en otras empresas usuarias; que recibió un pedido de personal eventual por parte de la empresa “Poliuretanos Catamarca S.A.” para su planta fabril ubicada en la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, y atendiendo dicho pedido dijo que contrató al Sr. Ellero a partir del 01/11/2011 como trabajador eventual, contratación que se caracteriza por ser de carácter permanente discontinua conforme lo regula el art. 4°, segundo párrafo, del Decreto 1694/2006, para luego asignarle tarea en la referida planta fabril y para el mencionado cliente. Dijo que Ellero siempre tuvo conocimiento de que fue contratado bajo esa modalidad, que fue correctamente contratado; etc.; por lo debía rechazarse la demanda.

“Poliuretanos Catamarca S.A.” (que es la verdadera empresa codemandada, las otras dos responden a un nombre de fantasía) no contestó la demanda (fs. 75). A fs. 83 se dejó constancia que la misma se había presentado en concurso preventivo, optando el actor por continuar el juicio contra la misma (fs. 84).

También se comunicó a fs. 86 que la codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” se había presentado en concurso preventivo.

III. La sentencia de fs. 314/325 admitió la demanda contra las codemandadas “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” y “Poliuretanos Catamarca S.A.”, a quienes condenó a pagar solidariamente al actor la suma de $ 71.896,98 con más intereses y costas. Los rubros admitidos en la sentencia fueron los siguientes: a. indemnización por despido: $ 5.182,45 ; b. preaviso: $ 5.182,45; c. integración mes de despido: $ 5.182,45; d. vacaciones prop. año 2012: $ 2.176,62; e. SAC proporcional 2° semestre 2012: $ 1.295,61; f. horas extras adeudadas: $ 39.921,28; g. multa art. 1° ley 25.323:$ 5.182,45; y h. multa art. 2° de la ley 25.323: $ 7.773,67. El único rubro que fue rechazado en su totalidad fue la multa del art. 80, LCT.

Apeló la codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” (fs. 329) quien expresó agravios a fs. 342/347, los que fueron contestados por la actora a fs. 349/351. –

La demandada recurrente, expresando diversos fundamentos, se agravia (1° agravio), porque la jueza no tuvo por probado que Ellero fue contratado para desempeñarse como trabajador eventual en la planta fabril de la empresa usuaria. Por las razones que expone dice que se trató de una contratación de trabajo eventual que cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley, por lo que la interrupción de la prestación de servicios dispuesta a partir del 3/9/12 fue legítima, no correspondiendo al actor percibir indemnización alguna. También se queja (2° agravio) porque la jueza tomó como mejor remuneración para fijar la indemnización la de $ 5.182,45, cuando debió tomar la remuneración de $ 4.510,18; porque el a quo admitió las diferencias salariales en concepto de horas extras, destacando que fueron reclamadas con posterioridad al cese de la relación laboral. Se agravia (3° agravio) porque el a quo admitió la indemnización del art. 1° de la 25.323, cuando el trabajador estaba debidamente registrado.

Los agravios serán analizados en conjunto y se los tratará en la medida que se lo estime conveniente. –

IV. El recurso:

1. El actor expresó en su demanda que el día 28/08/2012, mientras estaba trabajando (moviendo unos rollos de goma espuma) para el empresa usuaria (“Poliuretanos Catamarca S.A.), sintió un fuerte tirón y dolor en la zona inguinal, situación que, dijo, le comunicó al capataz de la empresa Marcelo Agüero, al empleado administrativo Ezequiel Maneiro, comunicando también dicha circunstancia al Sr.Marcelo Villegas, a quien identificó como representante de la firma “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, persona sobre la que dijo que concurría a la fábrica de colchones y sommiers en forma discontinuada, destacando que justo ese día se encontraba presente en la fábrica. El trabajador fue a consultar a un médico y a fs. 28 adjuntó certificado médico emitido por un especialista en urología, de fecha 29/08/2012, en donde se le indicaban tres días de reposo. Conforme a dicho certificado el trabajador debía guardar reposo durante tres días, esto comprendía los días jueves 30, viernes 31 de agosto y sábado 1 de septiembre, debiéndose reintegrar al trabajo el lunes 3 de septiembre de 2012. Dado que la empresa usuaria “Poliuretanos Catamarca S.A.” no contestó la demanda, corresponde tener por acreditado que el actor puso a disposición de la misma dicho certificado médico.

2. Señala el trabajador que luego de finalizado el reposo laboral, cuando el lunes 3 de septiembre de 2012 concurrió a la fábrica, el empleado administrativo Maneiro le comunicó que tenía prohibido el ingreso a la planta fabril. Ellero no dijo cuáles fueron las razones que le dio aquel empleado administrativo para prohibirle el ingreso a su lugar de trabajo. A partir de ese hecho comienza el intercambio epistolar entre las partes: a) el trabajador el 3/9/2.012 en horas de la mañana (11:35 hs) remite idénticos telegramas a la firma “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, y a la empresa usuaria, intimándolas para que dentro del plazo de ley, se aclare su situación laboral, solicitando se le permita el ingreso al trabajo bajo apercibimiento de darse por despedido. Entre otras pretensiones, en la misma misiva reclamó el pago de horas extras que dijo haber trabajado y de diferencias salariales, etc. (ver telegramas de fs.8 y 9); y b) “Guía Laboral” (evidentemente cuando todavía no había recibido el primer telegrama del trabajador) el mismo día 3/9/2012 mediante carta remitida por intermedio de “Andreani” le comunicó a Ellero “. que su asignación eventual en la empresa “Poliuretanos Catamarca S.A.” se encontrará interrumpida desde el 3/9/12 hasta el 17/10/2012.” (ver fs. 14). Esta misiva podría explicar los motivos por los cuales a partir del 3/9/12 al trabajador Ellero se le dejó de dar trabajo; y según la versión del actor, con dicha notificación tomó conocimiento de que habría sido contratado como eventual, no obstante que durante los 10 meses que trabajó en la fábrica nunca realizó tareas que puedan considerarse eventuales según la ley laboral; c) “Guía Laboral”, ya notificada del primer telegrama remitido por Ellero, procedió a contestarlo y rechazarlo el día 5/9/2012 mediante carta remitida por intermedio de “Andreani”. En esta oportunidad la empleadora desconoció que le haya negado tareas al actor, que le adeude horas extras y diferencia salarial alguna. Entre otras cosas le aclaró que “Guía Laboral ” era su única empleadora y que todo tipo de reclamo debía ser dirigido a dicha empresa (ver fs. 15); d) El actor el día 12/09/2012 remite nuevo telegrama a las dos codemandadas, mediante el cual les comunica que se da por despedido en los términos siguientes:”. Ante el silencio opuesto a la intimación que se les hiciera respecto a que aclaren mi situación laboral dada la prohibición de ingreso al trabajo y rechazando que hubiera trabajado como empleado “eventual” -por no darse ninguna de las situaciones previstas por la ley sobre el particular- hago efectivo el apercibimiento y me doy por injuriado e indirectamente despedido sin causa”; “Asimismo, no habiéndoseme abonado las horas extras y diferencias salariales adeudadas, les intimo en el último plazo de 48 hs abonen las mismas, entregándome en el plazo de ley la certificación de servicios, todo ello bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes, con más las multas establecidas por las leyes arts. 1° y 2° de la ley 25.323, art. 80 L.C.T.”. Reiteró en la misma misiva que “. como nunca se me informó que mi empleadora sería la empresa ‘Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.’, las obligaciones a vuestro cargo devienen de la solidaridad existente, conforme los art. 28, 29, 30, 31 y ccdtes. de la ley de contrato de trabajo, configurando un claro fraude laboral, por la interpósita empleadora no consentida.” (ver telegramas fs. 11 y 13); e) “Guía Laboral” mediante carta del 20/9/2.012 procedió a contestar el último de los telegramas mencionados rechazándolo en todos sus términos, ratificando sus misivas anteriores, aclarando esta vez al trabajador que se le había notificado la interrupción de tareas bajo los términos del Decreto 1694/06. Ratificó que era la única empleadora, volvió a negar que adeude suma alguna en concepto de horas extras y de diferencias salariales (ver fs. 16).

En rigor, de las misivas recién referidas surge la verdadera naturaleza del conflicto laboral que hoy enfrentan las partes, y en definitiva lo que corresponde decidir es si el actor fue contratado como trabajador eventual cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la ley, o, por el contrario, la contratación del actor debe ser reputada como la típica relación de trabajo por tiempo indeterminado.Desde ya se adelanta que en lo que es motivo del primer agravio no le asiste la razón a la demandada recurrente.

3. No se encuentra discutido en autos que Ellero prestaba servicios para la empresa “Poliuretanos Catamarca S.A.” en la fábrica ubicada en la calle Sampayo 320 del Parque Industrial de la ciudad de General Pico, Provincia de La Pampa, comenzando a trabajar el día 1/11/2.011. Durante los diez (10) meses que trabajó, el sueldo se lo liquidó la firma “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicha empresa de servicios eventuales inscribió al actor como empleado propio y con la categoría profesional “Auxiliar A” correspondiente al CCT 130/75; siempre abonó el sueldo en tiempo y forma, confeccionando correctamente el recibo de haberes en lo que hace a la fecha de ingreso y categoría laboral, liquidando correctamente el básico y los adicionales de convenio, suscribiendo el actor cada uno de los recibos en plena conformidad sin que haya manifestado objeciones ni efectuado reclamo alguno respecto de los conceptos detallados en los recibos de sueldo durante todo el tiempo en que se mantuvo la relación de trabajo; también realizó la empleadora todos los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social. Según lo expresado por la codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, la empresa “Poliuretanos Catamarca S.A.” le solicitó el aporte de trabajadores eventuales para que presten servicios en la planta fabril ubicada en la ciudad de General Pico y en virtud de dicho pedido, “Guía Laboral” dijo que contrató como trabajador eventual al Sr.Ellero, afirmando, entre otras cosas, que el actor conocía perfectamente que fue contratado como trabajador eventual y que su única empleadora era “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”.

Tampoco se discute en autos que el día 3/9/2012 “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” le comunicó mediante nota al trabajador José Luis Ellero que “. su asignación eventual en la empresa ‘Poliuretanos Catamarca S.A.´ se encontrará interrumpida desde el 3/9/12 hasta el 17/10/2012.” (ver fs. 14).

Corresponde tener por probado que el actor nunca suscribió un contrato por escrito, por trabajo eventual, con “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”. El perito contador actuante en autos a fin de poder llevar adelante la pericia encomendada sin la necesidad de trasladarse a la ciudad de Buenos Aires, solicitó a la codemandada “Guía Laboral” remita copia certificada del contrato que vinculaba a Ellero con la firma “Guía Laboral”; y también remita, en caso de existir, copia certificada del contrato que pudiera existir entre “Guía Laboral” y “Poliuretanos Catamarca S.A.” (ver fs. 223). “Guía Laboral” a fs. 229 reiteró que ponía a disposición del experto contable toda la documentación requerida en su domicilio social sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs. 229), y en definitiva a fs. 233 reconoció “. que no contaba con el contrato de empleo eventual requerido por el experto”.

4. Un trabajador puede ser contratado por un tercero que no utiliza directamente sus servicios, sino que lo envía a otra empresa que recibe la prestación laboral. El artículo 29 de la LCT, en sus dos primeros párrafos, contempla los casos en que una organización contrata personal no para utilizarlo en su propio beneficio, sino para proveerlos a otras empresas, quienes aprovecharán los servicios de los trabajadores.Es un supuesto de contratación lícita, pues este tipo de relaciones no está prohibida y la norma es aplicable sin necesidad de demostrar la existencia de fraude, aunque ciertamente no puede desconocerse que mucha veces se recurre a esta modalidad de contratación cuando alguien lo que en realidad pretende es utilizar la fuerza del trabajador en su provecho eludiendo los riesgos propios de la contratación. Frente a dicha posibilidad el ordenamiento jurídico, a través de los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT procurando frustrar el resultado buscado por quien pretendía defraudar, dispone que quien recibe los servicios del empleado (la empresa usuaria) será el empleador directo, con todas las consecuencias que ello acarrea. Si bien la ley atribuye el carácter de empleador únicamente a la empresa usuaria, con la finalidad de proteger al trabajador y no dejarlo indemne ante cualquier circunstancia que pueda sufrir dicho empleador directo, por ejemplo ante una eventual insolvencia, establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas por las obligaciones laborales y de la seguridad social (ver aporte de Hierrezuelo, Ricardo D. en Ackerman, Mario E. (director) – Tosca Diego M. (coordinador): “Tratado de Derecho del Trabajo. Teoría General del Derecho del Trabajo”, Tomo II, ps. 166 y 167; edit. Rubinzal Culzoni, año 2005). Es decir, el “hecho de atribuir la calidad de empleador directo sólo a la empresa usuaria tiene importantes consecuencias, pues todas las obligaciones que la ley pone a cargo de aquél son exigibles a las usuarias y el trabajador está habilitado para dirigirle todos sus cuestionamientos, así como los emplazamientos vinculados con el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que corresponda a la empresa intermediaria”. Por ejemplo, en los términos del primer párrafo del art. 29 de la LCT, como la única empleadora es la empresa usuaria, ésta es la única obligada a registrar correctamente el contrato de trabajo, en cuanto a fecha de ingreso, categoría laboral, remuneración, etc.y frente a eventuales incumplimiento en tal sentido el trabajador podrá exigirle la correcta registración bajo apercibimiento de ley. Si bien la empresa intermediaria resulta ajena a aquella registración, si la empresa usuaria de algún modo hubiese violentado la ley laboral y por ello resulta condenada, la empresa intermediaria responde solidariamente frente al trabajador (ver aporte de Gabriela Palmieri en: “Legislación Usual Comentada. Derecho Laboral.”, Pirolo Miguel Ángel (director) – Fernández – Moreno Calabrese – Pavlov – Pinto Varela – Porta (coordinadores de área), Tomo I, p. 163, edit. La Ley año 2015).

5. Cuando quien contrata trabajadores para enviarlos a prestar servicios a un tercero (empresa usuaria) reviste la calidad de empresas de servicios eventuales, como ocurre en el caso con la codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, y la contratación se efectúa para que aquéllos presten servicios de naturaleza eventual, presenta una excepción a la regla que establecen los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT referidos en el punto anterior, es decir, en este caso, los trabajadores no serán considerados empleados directos de la persona para la cual preste el servicio (empresa usuaria); por el contrario, los trabajadores son considerados en relación de dependencia con la empresa de servicios eventuales (intermediaria). En ese sentido el tercer párrafo del art. 29 de la LCT, agregado por el art. 75 de la ley 24.013 (B.O. del 17/12/1991), autoriza una excepción a la regla que establecen los dos primeros, que dispone:”. los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 de la 88 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas”. La codemandada “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.” sostiene que contrató los servicios del actor Ellero en los términos del tercer párrafo del citado art.29 de la LCT, afirmando ser la empleadora directa del actor.

Tal situación de excepción contemplada en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT, está condicionada al cumplimiento de dos requisitos: a. que la proveedora de mano de obra sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación. Las empresas dedicadas a la prestación de servicios eventuales, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 y sus modificaciones y la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificaciones, se encuentran sujetas a la reglamentación establecida por Decreto 1694/2006 y otras resoluciones que no tiene caso mencionar ahora; y b. el segundo de los requisitos es “que la contratación tenga por finalidad que el trabajador desempeñe, en la empresa usuaria, servicios eventuales, es decir, aquellas que el artículo 99 de la LCT considera como justificantes de una contratación eventual (servicios extraordinarios del giro empresario, determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando, en ambos casos, no pueda preverse un plazo cierto, si no se rige por la regla general del art. 29 de la LCT, in fine)” (conf. Ackerman Mario (Director) – Sforsini María Isabel (Coordinadora): “Ley de Contrato de Trabajo. Comentada”, Tomo I, ps. 369, edit. Rubinzal Culzoni año 2016).

La codemandada “Guía Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L.” se trata de una empresa de servicios eventuales autorizadas y fiscalizada por la autoridad de aplicación para operar como tal, por lo que podría decirse, en principio, que el primero de los requisitos para que se torne operativa la excepción prevista en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT en el caso se cumple . –

“Guía Laboral” admitió que no suscribió por escrito con el trabajador el contrato de trabajo eventual. Al parecer, tampoco habría suscripto contrato escrito alguno con la empresa usuaria.En el caso, como bien lo señaló la jueza de grado, no se acreditó en el proceso que la contratación haya tenido como finalidad que el actor Ellero desempeñe en la fábrica de “Poliuretanos Catamarca S.A.” (empresa usuaria), servicios eventuales, es decir, aquellas que el artículo 99 de la LCT considera como justificantes de una contratación eventual: servicios extraordinarios del giro empresario, determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando, en ambos casos, no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato, etc.”. Las codemandadas “Poliuretanos Catamarca S.A.”, empresa usuaria que no compareció a juicio, y “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, tenían la carga de acreditar los extremos de dicha contratación y no lo hicieron, por lo que no se acreditó en autos el segundo de los requisitos o segunda condición que torne operativa la excepción prevista en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT, correspondiendo tener por acreditado que el actor fue contratado como eventual para cumplir funciones habituales y permanentes de la empresa tomadora del servicio, situación que torna aplicable los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT, y como consecuencia de ello, corresponde reputar la empresa usuaria “Poliuretanos Catamarca S.A.” como la única empleadora directa, pasando a ocupar la empresa de servicios eventuales el rol de un tercero solidario; es decir, la empresa intermediaria responde solidariamente frente al trabajador (ver aporte de Hierrezuelo, Ricardo D. en Ackerman, Mario E. (director) – Tosca Diego M. (coordinador): “Tratado de Derecho del Trabajo. Teoría General del Derecho del Trabajo”, Tomo II, p. 181; edit.Rubinzal Culzoni, año 2005).

Ante la falta de prueba sobre los puntos referidos, no habiéndose acreditado la existencia de los extremos y/o circunstancias que hayan permitido la contratación de Ellero como trabajador eventual para prestar servicios en la empresa usuaria, sino que por el contrario, se probó que fue contratado para cumplir las tareas propias y habituales que hacen al giro normal de la explotación de la empresa tomadora del servicio, resultando aplicable el 1° y 2° párrafo del art. 29 de la LCT, corresponde tener por acreditado: 1. que la empresa usuaria “Poliuretanos Catamarca S.A.” fue empleadora directa del actor; y 2. que Ellero se desempeñó para su empleadora como empleado permanente a través de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Las circunstancias apuntadas, torna irrelevante y sin efecto jurídico alguno, por ilegítima, la decisión unilateral de “Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.”, -por ser ajena a aquella relación laboral-, al disponer la suspensión del servicio a partir del día 3/9/2.012, y justifica la situación de despido indirecto en la que se colocó el trabajador, y por tanto cabe reconocer su derecho a percibir la indemnización por despido injustificado como bien lo decidió el a quo.

En base a lo dicho, se rechaza el 1° agravio de la recurrente.

8. Fue el propio actor quien adjuntó al proceso los recibos de haberes suscriptos por él mismo, los que se agregaron a fs. 17/27. Se trata de recibos de sueldos confeccionados por la empleadora “Guía Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L.” a nombre del actor José Luis Ellero, donde figura con fecha de ingreso el 1/11/2.011, inscripto dentro de la Categoría profesional de “Auxiliar A” del CCT 132/75 de empleados de comercio, y corresponden desde el mes noviembre 2.011 a julio de 2.012 (el correspondiente a agosto de 2.012 se agregó a fs. 61). De la certificación de servicios y remuneraciones de fs. 56; y del certificado de trabajo art.80, LCT de fs. 59, toda documental adjuntada al proceso por la demandada, surge que al actor en agosto de 2.012 se le abonó la misma remuneración que había percibido en julio 2.012, esto es: remuneración bruta total: $ 5.182,45, monto que se compone de: rubros remunerativos: $ 4.510,19; rubros no remunerativos $ 672,28; descuentos de ley $ 951,45: remuneración neta a cobrar $ 4.231,00. Según lo informado por el Banco Galicia dicha suma le fue depositada al actor en la cuenta sueldo el 6/9/12 ( ver fs. 291).

La remuneración integral del trabajador de comercio y servicios regulada por el CCT 130/75 se compone de: 1) Sueldo básico convencional: se trata de una remuneración mínima que sirve como base de cálculo de los adicionales y 2) Adicionales: convenidos en el CCT 130/75 integran la remuneración del trabajador a todos los efectos legales (salvo el adicional por falla de caja). Todos los adicionales deben ser discriminados en los recibos de pago de las remuneraciones a los efectos de mantener la individualidad. El actor percibía el adicional por presentismo (el 8,33% de la remuneración mensual); también se le pagaba por los días feriados y días feriados especiales trabajados (todos remunerativos) y se le abonó el aguinaldo toda la veces que correspondía. Como no remunerativos, mientras duró la relación laboral siempre se le abonaron los Acuerdos no remunerativos acordados por el gremio y la parte empresaria. En definitiva corresponde tener por probado que el trabajador siempre cobró correctamente el sueldo que le correspondía por su categoría profesional y por su antigüedad, como también se le hacían los descuentos conforme a ley.La jueza de grado a los efectos de calcular la indemnización por despido tomó como mejor remuneración la suma de $ 5.182,45, y se trata de la remuneración bruta que surge de sumar los rubros remunerativos ($ 4.510,18) con los rubros no remunerativos ($ 672,27) conforme recibo de haberes correspondiente a julio y agosto de 2.012 glosados a fs. 17 y 61.

La recurrente se agravia de ello, porque entiende que el monto a tenerse en cuenta a los fines de calcular las indemnizaciones asciende a la suma de $ 4.510,18, es decir sólo corresponde tomar los montos remunerativos como correctamente lo hizo, dice, el perito contador en su aclaración de pericia de fs. 267 que no fue objetada por el actor.

La crítica en este punto no puede ser receptada.

Con respecto a la mejor remuneración normal y habitual que percibía el actor, de los recibos de haberes adjuntados al proceso surge que, desde el inicio de la relación laboral el trabajador percibió como asignación “no” remunerativa, en forma constante e ininterrumpida, las mejoras salariales logradas en los acuerdos constantes y/o periódicos celebrados entre el gremio de los trabajadores y las patronales, todos acuerdos que por lo general son homologados por la autoridad de aplicación. En el caso, el trabajador Ellero desde su primer mes de trabajo (11/11) hasta marzo de 2012 percibió todos los meses, como suma no remunerativa, una mejora salarial merced al Acuerdo alcanzado en Junio de 2.011; y a partir del mes mayo 2.012 y hasta agosto de 2.012 percibió todos los meses, como suma no remunerativa, una mejora salarial merced al Acuerdo alcanzado en Mayo de 2012 (ver fs.17/27 y 61). En el caso, no puede desconocerse que mientras perduró el vínculo laboral, el actor se benefició con los incrementos que fueron homologados por las Resoluciones del la Secretaría de Trabajo, lo que quedó reflejado en los recibos de haberes que se adjuntaron al expediente, aunque ciertamente los incrementos conseguidos mediante los acuerdos de Junio de 2.011 y de Mayo de 2.012, al momento de extinguirse la relación laboral que hoy nos ocupa, no habían pasado a tener carácter remunerativo.

Este tribunal de alzada ya ha dicho, adoptando una tesis amplia, que corresponde concebir al salario como toda ganancia que perciba el trabajador con motivo del contrato de trabajo. Conforme a lo ya explicado y a lo que surge de los recibos de haberes ya mencionados, corresponde tener por acreditado que desde el inicio de la relación laboral hasta el momento en que se consideró despedido, el trabajador en forma normal, habitual, permanente, mensual e ininterrumpida, siempre percibió las asignaciones (incrementos) acordados en los Convenios Junio 2011 y Mayo 2012 que fueron homologadas por las Resoluciones de la Secretaría de Trabajo, y aunque en los acuerdos se desconozcan la naturaleza salarial de dichos incrementos, teniendo en cuenta que fueron percibidos con normalidad y en forma habitual, y que el principal objetivo de esos incrementos fue recomponer el salario de los trabajadores, no pueden caber dudas que corresponde considerar a aquellos incrementos como parte integrante del salario realmente percibido por el trabajador despedido, resultando absurdo y violatorio del orden público laboral que los mismos no se computen al momento de determinar los rubros que le corresponde percibir al trabajador despedido (Expte. Nº 5002/12 r. C.A., entre otros).

Conforme a lo dicho, corresponde rechazar el 2° agravio de la apelante en este punto, confirmando lo decidido en la sentencia de grado en sentido de que la “mejor remuneración normal y habitual” que percibió el actor fue de $ 5.182,45, como bien lo decidió el a quo. –

9. Diferencias salariales reclamadas por horas extras trabajadas y no pagadas:la sentenciante, en base a la prueba brindada por los testigos López (fs. 206/207) y Sánchez (fs. 209/211), y ante la incomparecencia de la codemandada “Poliuretanos Catamarca S.A.”, tuvo por cierto que el trabajador Ellero cumplía las horas extras que reclamó en su demanda, esto es, a razón de dos horas por día las horas comunes (al 50%) y 3 horas al mes en días feriados (al 100%), admitiendo el rubro, con los intereses ya calculados hasta el día 12/09/2012, por la suma de $ 39.921,28. De ello se agravia la recurrente.

Debe destacarse que desde el inicio de la relación laboral y mientras ésta estuvo vigente, el trabajador nunca efectuó reclamo alguno sobre supuestas horas extras trabajadas y no cobradas. Recién cuando cursa su primer telegrama solicitando se aclare su situación laboral y en definitiva se lo autorice a ingresar a la planta fabril a retomar sus tareas habituales, es cuando por primera vez denuncia haber trabajado horas extras y que a pesar de la promesa de la patronal, nunca le fueron abonadas, procediendo a intimar su pago.

Como se dijo, al actor se le liquidaba correctamente su sueldo todos los meses, se realizaban todos los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social conforme a ley, suscribiendo el trabajador todos los recibos de haberes en plena conformidad.

Este tribunal de alzada, con sus distintas composiciones, siempre ha dicho que “la firma de un empleado en numerosos recibos de pago, suscriptos sin que se pretexten presiones o abusos, crea una fuerte presunción favorable a su contenido, la que sólo puede caer ante una prueba tan sólida que despeje toda duda al respecto” (Exptes. 71/94, 1037/98, 1228/98, 1613/00, 1880/01, 2335/02, 2991/05, 3565/07, 4195/09, 4258/10, 4418/10, N° 5650/15 r.C.A.entre otros). Esta última circunstancia exige al trabajador que en este proceso laboral produjera elementos probatorios suficientes y contundentes que prueben que, efectivamente, realizaba las horas extras que dijo realizar de manera habitual y permanente durante todo el tiempo en que perduró el vínculo laboral. En este aspecto no puede dejarse de considerar que durante diez (10) meses el trabajador firmó los recibos de haberes en donde constaban los días trabajados, inclusive los feriados y los feriados especiales, sin formular reserva o disconformidad alguna en cuanto a la remuneración percibida e inserta en la dicha documentación laboral. En suma, pesa una presunción en contra del empleado que firma durante períodos prolongados recibos donde constan sus ingresos y los conceptos de los mismos, y luego denuncia horas extras trabajadas, no en forma ocasional sino durante todo el período laborado como ocurre en este caso, y que pretende cobrar al extinguirse la relación laboral, por lo que para desvirtuar esas constancias debe aportar en sentido contrario una prueba contundente (Expte. N° 5219/13 r. C.A.).

En este juicio, no se acreditó que el actor haya efectuado reclamos fehacientes del pago de horas extras mientras estuvo vigente la relación de trabajo, los que no se hicieron siquiera en forma verbal, y en todos los recibos de haberes que firmó Ellero se le detalló en forma bien precisa los conceptos que se le abonaban (básico, presentismo, acuerdos salariales, feriados, etc.), y “. es común en estos casos que se pretenda destruir la mentada presunción con prueba testimonial, lo que pocas veces tiene éxito, por las imprecisiones de las declaraciones o la poca confiabilidad de los testigos” (Expte. 4258/10 r.C.A.). En el mismo sentido este Tribunal, dándole mayor relevancia probatoria a la prueba documental no cuestionada por las partes, que a la prueba testimonial que procura desvirtuar la veracidad del contenido de dicha prueba documental, ha dicho que por lo general, la prueba de testigos es poco confiable en comparación con la documental, cuando se trata de apreciar datos que requieren cierta exactitud, como la fecha de ingreso de un trabajador (exptes. 3479/06, 3767/07 , 3888/08 y 5219/13 r. C. A., entre otros), su remuneración, las horas extras que realiza, la categoría laboral asignada, etc., pues en estos casos los declarantes difícilmente puedan conocer con certeza datos relativos a otras personas, salvo que tengan alguna razón especial para saberlos (Expte. 4418/10, 5219/13 y 5650/15 r.C.A., entre otros).

En el presente juicio, cabe coincidir con la demandada apelante, que lo declarado por los testigos López (fs. 206/207) y Sánchez (fs. 209/211) son insuficientes para destruir la presunción ya referida, debiéndose admitir en este punto el 2° agravio de la apelante y consecuentemente con ello debe revocarse la sentencia en la parte que admitió la condena en concepto de diferencias salariales por horas extras por la suma de $ 39.921,28, rubro que se rechaza en todas sus partes. –

10. La demandada se agravia (3° agravio) porque el a quo admitió la multa regulada por el art. 1° de la ley 25.323, al considerar que el actor se encontraba deficientemente registrado.

Sin dudas se trata de una cuestión controvertida, puesto que estamos frente al supuesto contemplado en los párrafos 1° y 2° del art. 29 de la LCT, pero quien registró la relación laboral fue la empresa de servicios eventuales, cuando en realidad el empleador directo fue la empresa usuaria.Como ya se señaló, el trabajador se encontraba correctamente registrado en cuanto a la fecha de ingreso, la categoría laboral, remuneración percibida, se confeccionaban correctamente los recibos de sueldos los que siempre fueron bien liquidados, se realizaron en tiempo y forma los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, y en realidad el trabajador no sufrió ni sufrirá daño alguno en el futuro. No se trató de un trabajador precarizado, por lo que podría decirse que, en el caso, no se habrían producido los perjuicios que la Ley Nacional de Empleo 24.013 (LNE) procuró evitar desde su promulgación. La única deficiencia registral se reduce a que quien figura como empleador, esto es, la empresa de servicios eventuales, en realidad no era su empleador directo que, como ya se dijo, fue la empresa usuaria “Poliuretanos Catamarca S.A.”, aunque obviamente, no puede descartarse que la empresa usuaria haya requerido los servicios de la empresa de servicios eventuales en fraude de la ley laboral. –

Esta cuestión motivó en la Justicia Nacional del Trabajo el Fallo Plenario n° 323 de fecha 30/6/2010 dictado en los autos: “Vázquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ Despido”, en la cual se discutió la procedencia del art. 8° de la LNE, cuando se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registró la relación laboral fue la intermediaria. La posición mayoritaria del plenario, estableció como doctrina que:”. cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29, LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria.”.

La registración del actor Ellero como empleado de “Guía Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L.”, para que preste servicios no eventuales en la empresa usuaria, -por lo que corresponde considerar al trabajador como empleado directo de esta última que utiliza sus servicios- en rigor se trató de una intermediación ilícita y la registración referida “no cumplimenta los deberes que el art. 7° de la ley 24.013 y el artículo 52 de la LCT imponen al empleador”, teniendo en cuenta que la empresa de servicios eventuales es un tercero en la relación de trabajo sustancial, configurada entre el trabajador Ellero y la usuaria “Poliuretanos Catamarca S.A.”, y “a partir de esto, ante la ausencia de registración por parte del empleador, la situación puede subsumirse en la previsión del art.8° de la ley 24.013, con la consiguiente viabilidad de la multa allí establecida”. Sostiene Ackerman, lo que se comparte, que “la doctrina adoptada finalmente en el fallo plenario referido se presenta como las más ajustada a derecho pues, como se destacó, es la que se adecua de manera precisa a la letra de la ley, por lo que no parece que, ante la claridad de los preceptos aplicables, deba realizarse interpretaciones recurriendo a la finalidad del legislador” (afirmación efectuada por el autor citado en virtud de algunos de los argumentos expuestos por la posición minoritaria del fallo plenario). Agrega, “. Y de cualquier modo, si de esto último se trata, no resulta ocioso recordar que el objetivo principal de la ley 24.013 en la materia en análisis ha sido, justamente, prevenir y sancion ar el fraude laboral, siendo ésta la calificación que cabe asignar a un supuesto de interposición ilícita en los términos del art. 29 de la LCT” (conf. Ackerman Mario (Director) – Sforsini María Isabel (Coordinadora): “Ley de Contrato de Trabajo. Comentada”. Tomo I, ps. 380 y 381 ; edit. Rubinzal Culzoni año 2016). Por lo expuesto, se rechaza el 3° agravio de la apelante.

11. Conclusión: a. se admite parcialmente el recurso de apelación de fs. 329 y se revoca la sentencia en la parte en que se admitió el rubro “horas extras adeudadas” por la suma de $ 39.921,28, por lo que el monto de condena se reduce a la suma de $ 31.975,70 con más los intereses fijados por el a quo; b. como el rubro “horas extras adeudadas” se trata de una pretensión reclamada que se rechaza en su totalidad, las costas de la primera instancia, por dicho rubro, deben imponerse al actor. Los honorarios de la primera instancia deben adecuarse a este pronunciamiento, los que deben ser calculados sobre el capital con más intereses; y c. las costas de alzada deben imponerse del mismo modo que en la primera instancia de conformidad con la modificación que aquí se propone.

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